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Company: TST

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-102300-65.2005.5.17.0002

PROCESSO Nº TST-RR-102300-65.2005.5.17.0002

A C Ó R D Ã O
(Ac. 8ª Turma)
GMMEA/msp

RECURSO DE REVISTA DA VALE S.A. – ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. ART. 14 DA LEI Nº 4.860/65. TERMINAL DE USO PRIVATIVO. O adicional de risco portuário somente é devido àqueles que trabalham em portos organizados, não se aplicando, assim, aos empregados de terminais privativos, que se submetem às regras de direito privado, conforme disposição do artigo 6º, § 2º, da Lei n° 8.630/93. Precedentes da Subseção 1 da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-102300-65.2005.5.17.0002, em que são Recorrentes VALE S.A. e CARLOS HUMBERTO MADEIRA PATRÍCIO e Recorridos OS MESMOS.

O TRT da 17ª Região, pelo acórdão de fls. 939/957, não conheceu do Recurso Ordinário da Reclamada apenas no que tange à base de cálculo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade em face da ausência de interesse, rejeitou a preliminar de inépcia da inicial arguida pela Reclamada e, no mérito, deu provimento parcial ao Apelo patronal para afastar a indenização por dano moral; para que a base de cálculo do adicional de risco portuário observe o salário-hora ordinário diurno; para deferir o adicional noturno apenas nos dias em que o labor estendeu-se além das seis horas da manhã, nos termos do art. 73, § 5º, da CLT e da Súmula 60 do TST e para excluir da condenação os honorários advocatícios. No que concerne ao Recurso Ordinário interposto pelo Autor, o Regional dele conheceu e, no mérito, negou-lhe provimento.
Opostos Embargos de Declaração pelo Reclamante às fls. 959/962, o Regional, mediante o acórdão de fls. 966/969, negou-lhes provimento, condenando o Autor ao pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, reversível ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).
Inconformados, Reclamada e Reclamante interpõem Recursos de Revista às fls. 973/1.002 e 1.010/1.032, respectivamente.
A Reclamada, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão regional no que tange aos temas “Inépcia da inicial”, “Adicional de risco portuário”, “Insalubridade e Periculosidade”, “Horas à disposição”, “Adicional noturno” e “Desvio de função”.
O Reclamante, pelas razões de fls. 1.010/1.032, insurge-se em relação aos temas “Indenização por danos morais”, “Horas in itinere”, “Adicional noturno”, “Honorários advocatícios”, “Descontos previdenciários e fiscais” e “Multa por embargos de declaração reputados protelatórios”.
Ambos os Recursos de Revistas foram admitidos pelo despacho de fls. 1.034/1.037. O Apelo da Reclamada foi admitido quanto ao tema “Adicional de risco portuário”, por divergência jurisprudencial, enquanto o Recurso do Reclamante foi admitido quanto ao tema “Multa por embargos de declaração reputados protelatórios”, também por divergência jurisprudencial.
Contrarrazões apresentadas pelo Reclamante às fls. 1.038/1.055 e pela Reclamada às fls. 1.065/1.080.
Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, por força do art. 82, § 2º, II, do RITST.
É o relatório.

V O T O

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.

a) Conhecimento

1 – ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. ART. 14 DA LEI Nº 4.860/65. TERMINAL DE USO PRIVATIVO

Alega a Reclamada que o adicional de risco previsto na Lei nº 4.860/65 constitui vantagem destinada aos trabalhadores portuários de portos organizados, não podendo ser estendida aos empregados que atuam em terminal privativo. Aponta violação dos arts. 14 e 19 da Lei nº 4.860/95, além de transcrever arestos à caracterização do dissenso jurisprudencial. 
Com razão.
O Regional, por meio do acórdão de fls. 939/957, negou provimento ao Recurso Ordinário da Reclamada, no particular, mantendo a condenação ao pagamento do adicional de risco, previsto na Lei nº 4.860/65, sob o entendimento de que referida lei aplica-se aos empregados da administração dos portos organizados e também aos trabalhadores dos terminais privativos, desde que trabalhem em área de risco. Para tanto, adotou os seguintes fundamentos:

“O labor em área portuária foi comprovado, e o que se discute é se pelo fato de tal área localizar-se em Terminal Privativo enseja ou não a percepção do adicional de risco portuário, como veremos a seguir:
O laudo pericial apurou que o labor do autor, no período entre 01-04-98 até 11-12-04, deu-se em instalações portuárias, fato que não foi objeto de maiores controvérsias, baseando-se a defesa da ré no fato de explorar Terminal Privativo.
Entendemos de forma diversa da recorrente em relação ao adicional de risco portuário, o qual deve ser pago a todos que trabalham na área portuária, independentemente de ser em ‘porto organizado’. Isto porque o contrato de trabalho é norteado pelo princípio da primazia da realidade, ou seja, se o empregado exerce atividades em áreas portuárias e corre os mesmos riscos que os ‘portuários’ em sentido estrito, não pode deixar de receber os benefícios somente por questões formais. Aplica-se à hipótese o brocardo que justifica a aplicação da analogia: ‘ubi eadem ratio legis ibi eadem legis dispositio’.
O local em que trabalha o autor não difere fisicamente dos previstos nas Leis 8630/93 e 4.850/65 e este estava sujeito a um ambiente de risco. A lei não restringe o adicional apenas aos que trabalham em capatazia, não cabendo ao intérprete fazer tal distinção na medida em que todos os que transitam pela área estão expostos ao risco.
Quanto a alegação de que o autor não faria jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade por ter admitido em seu depoimento pessoal que laborava na retroárea, logo não exercendo atividades no cais, observo que as informações contidas à fl. 376, em laudo confeccionado pelo assistente técnico da recorrente, não há qualquer informação acerca de que a retroárea não ofereceria os mesmos riscos que o cais, visto serem ambos localizados no TPD.
Nego provimento.” (fls. 947)

O Recurso de Revista credencia-se ao conhecimento por divergência jurisprudencial em face da especificidade do aresto transcrito às fls. 978 (TST-E-RR-1306/2000-005-17-00), oriundo da SBDI-1 do TST, que consigna tese diametralmente oposta àquela expendida no acórdão recorrido, no sentido de que o adicional de risco previsto na Lei nº 4.860/65 aplica-se apenas aos empregados que exercem suas atividades em portos organizados, não abrangendo aqueles que operam terminal privativo.
Conheço, por divergência jurisprudencial.

b) Mérito

ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. ART. 14 DA LEI Nº 4.860/65. TERMINAL DE USO PRIVATIVO

A controvérsia consiste em saber se os empregados que laboram em terminais privativos têm direito ao adicional de risco previsto na Lei n° 4.860/65.
E a tese adotada pelo Regional, no sentido de que os empregados que trabalham em porto organizado ou em terminal privativo o fazem na chamada área portuária, em condições de risco, razão pela qual fazem jus ao adicional de risco portuário, não se coaduna com a jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte Superior.
Para melhor elucidação da questão ora examinada, é conveniente proceder à transcrição da Lei n° 4.860/65, que dispõe sobre o regime de trabalho nos Portos Organizados, disciplinando, em seus artigos 14 e 19, o seguinte:

“Art 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o adicional de riscos de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.
§ 1º Este adicional somente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco.
§ 2º Este adicional somente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco.
§ 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco.
§ 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo.
§ 5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultaneamente, mais de uma causa de risco.
Art 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração.”

Esta Corte Superior, interpretando o alcance dos referidos dispositivos legais, firmou entendimento de que o adicional de risco é uma vantagem atribuída apenas aos trabalhadores portuários que laboram em Portos Organizados, na medida em que se trata de regime especial destinado especificamente aos empregados portuários, e não àqueles submetidos à norma geral da CLT, hipótese na qual se enquadra o Reclamante.
Impende salientar, ainda, que a discriminação dos serviços considerados de risco é atribuição exclusiva da Administração dos Portos, nos temos disciplinados no § 3º do art. 14 da Lei n° 4.860/65, pouco importando a existência de norma coletiva que estipule o mapeamento das áreas consideradas de risco.
Desse modo, muito embora se admita que o terminal privativo é parte da área do porto organizado, tem-se que aquele é regido por normas de direito privado, conforme disposto no artigo 6º, § 2º, da Lei n° 8.630/93, denominada Lei dos Portos, que passo a transcrever: 

“Art. 6° Para os fins do disposto no inciso II do art. 4° desta lei, considera-se autorização a delegação, por ato unilateral, feita pela União a pessoa jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
(...) 
§ 2° Os contratos para movimentação de cargas de terceiros reger-se-ão, exclusivamente, pelas normas de direito privado, sem participação ou responsabilidade do poder público.”

 Nesse contexto, as instalações portuárias de uso privativo nada mais são do que áreas do porto organizado instituídas mediante delegação do poder público, regidas por normas de direito privado, não se podendo aplicar aos empregados que ali laboram vantagem prevista em regime especial dos empregados portuários.
Esse, aliás, é o entendimento majoritário deste Tribunal Superior que, por meio da SBDI-1, tem reiteradamente decidido que o adicional de risco portuário somente é devido àqueles que trabalham em portos organizados, não se aplicando, assim, aos empregados de terminais privativos, que se submetem às regras de direito privado, conforme disposição do artigo 6º, § 2º, da Lei n° 8.630/93, constando a matéria do rol de temas ainda não convertidos em Orientação Jurisprudencial, sob o nº TDD1-300. Precedentes:

“RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ART. 894, II, DA CLT. ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM TERMINAL PRIVATIVO. DESPROVIMENTO. A jurisprudência pacífica e atual desta C. Corte é no sentido de que o adicional de risco é uma vantagem conferida apenas aos trabalhadores portuários dos portos organizados, não abrangendo àqueles que trabalham em terminal privativo. Recurso de embargos conhecido e desprovido.” (TST-E-ED-RR-1627/2004-002-17-00.0, SBDI-1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT de 30/03/2010)

“EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADORES PORTUÁRIOS. TERMINAL DE USO PRIVATIVO. ARTIGO 14 DA LEI Nº 4.860/65. O adicional de risco previsto pela Lei nº 4.860/65 é devido exclusivamente aos trabalhadores que operam em portos organizados. Os empregados que operam em terminal de uso privativo sujeitam-se ao regramento da CLT. Embargos parcialmente conhecidos e providos.” (TST-E-ED-RR-16500-45.2006.5.20.0004, SBDI-1, Rel. Min. Horácio R. de Senna Pires, DEJT de 30/03/2010)

“ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIOS. O adicional de risco portuário somente é devido àqueles que trabalham em portos organizados, não se aplicando, assim, aos empregados de terminais privativos. Precedentes da Corte. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento.” (TST-E-RR-1092/1995-001-17-00, SBDI-1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT de 11/12/2009)

“EMBARGOS - ADICIONAL DE RISCO TERMINAL PORTUÁRIO DE USO PRIVATIVO ADIC I ONAL DE RISCO Estando o terminal portuário de uso privativo submetido às regras de direito privado, conforme disposição do artigo 6º, § 2º, da Lei nº 8.630/93, não há falar em incidência, nessa hipótese, do artigo 14 da Lei nº 4.860/65, que estabelece o regime de trabalho nos portos organizados. Precedente da C. SBDI-1. Embargos não conhecidos.” (TST-E-ED-RR-501/2005-006-20-40, SBDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ de 29/02/2008)

Em face do exposto, dou provimento ao Recurso de Revista da Reclamada para, reformando o acórdão regional, excluir da condenação o adicional de risco portuário e respectivos reflexos.
Todavia, cumpre ressaltar que, na espécie, o Reclamante postulou, na inicial, a concessão do adicional de risco, e, sucessivamente, o pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do pedido “i” (fls. 11), assim formulado, verbis:

“i) Seja a reclamada condenada a efetuar o pagamento do adicional de risco em 40% da remuneração, ou adicional de insalubridade em 40% da remuneração, ou adicional de periculosidade em 30% da remuneração, deferindo-se a escolha pelo adicional mais benéfico, conforme se apurar em liquidação de sentença, incorporando-se à remuneração para cálculo das demais verbas trabalhistas legais e contratuais;”

Ocorre que em razão do deferimento do pedido principal, qual seja de condenação ao pagamento do adicional de risco portuário, a Vara do Trabalho deixou de apreciar o pedido sucessivo, o que fora reiterado pelo Regional, ao negar provimento ao Recurso Ordinário patronal.
Entretanto, como cediço, a relação jurídica existente entre um pedido sucessivo e o principal é de subsidiariedade, de forma que, sobrevindo o indeferimento superveniente do pedido principal, surge o interesse do postulante de ver analisado o sucessivo.
Assim sendo, o provimento do Recurso de Revista da Reclamada por esta Corte para excluir da condenação o adicional de risco portuário e reflexos impõe a determinação de retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem, a fim de que seja aperfeiçoada a atividade jurisdicional, com o exame do pedido sucessivo deduzido em juízo, como entender de direito.
Consequentemente, reputo prejudicada a análise de todos os demais temas do Recurso de Revista da Reclamada, bem como do Recurso de Revista do Reclamante, mesmo em relação aos temas que contêm insurgência autônoma, em face do entendimento adotado pela SBDI-I desta Corte (processo nº TST-E-RR-7905/2002-900-03-00.8, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, publicado no DJ de 12/08/05), segundo o qual não há falar em sobrestamento dos temas autônomos do mesmo recurso, seja em razão do disposto no art. 512 do CPC, que preceitua que o julgamento proferido pelo Tribunal, em grau de recurso, substitui a decisão recorrida, nos limites da impugnação; seja porque, em face do que se extrai do princípio do impulso oficial, o processo é composto por momentos autônomos, nos quais há a exigência da prática, pelas partes, dos atos pertinentes, sob pena de preclusão; e, ainda, porque o sobrestamento, com o conseqüente fracionamento do julgamento, importaria em desnecessária turbulência processual.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do Recurso de Revista da Reclamada apenas quanto ao tema “Adicional de risco portuário. Art. 14 da Lei nº 4.860/65. Terminal de uso privativo”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o adicional de risco portuário e reflexos; II – determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem, a fim de que examine o pedido sucessivo deduzido em juízo, como entender de direito; III – reputar prejudicada a análise de todos os demais temas do Recurso de Revista da Reclamada, bem como do Recurso de Revista interposto pelo Reclamante.
Brasília, 28 de abril de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Márcio Eurico Vitral Amaro
Ministro Relator

Firmado por assinatura digital em 28/04/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.